HORACIO ANDALUZ

En los sistemas jurídicos de tradición civil, el papel del juez se considera más restringido y modesto que el papel que sus pares desempeñan en los sistemas jurídicos de derecho común (common law). La razón de esta diferencia está en el efecto vinculante que los precedentes judiciales tienen en los sistemas de derecho común, es decir, en la obligación que tienen los jueces de resolver casos similares conforme a sus propias decisiones, las decisiones de sus pares o las de sus superiores; mientras que en la tradición civil el carácter normativo de los precedentes, más allá del caso en litigio, es resistido.

Esta resistencia se explica por (1) la influencia de la Revolución Francesa, que, en su afán de imponerse al antiguo régimen, llevó la división de poderes al equívoco de asumir que sólo el cuerpo legislativo creaba derecho, asegurándose de antemano que la judicatura acompañase el proceso revolucionario juridizado por la Asamblea Nacional; (2) la ideología de la codificación, que como producto del naturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, creyó haber encontrado unas leyes universales llamadas a regir el comportamiento humano, exagerando la importancia de los códigos como si fueran los depositarios de todo el derecho; y, (3) el predominio de la Escuela de la Exégesis, que como consecuencia de los dos puntos anteriores, describió al juez como un puro aplicador mecánico de las leyes, pues, por un lado, no podía participar en el proceso de creación del derecho porque esa labor le correspondía a la legislatura y, por otro lado, la interpretación e integración del derecho, como fuentes tradicionales de su poder, ya no tenían razón de ser, ya que el alto grado de perfección supuestamente alcanzado en los códigos las hacía innecesarias.
Pues bien, lo cierto es que ninguna de estas razones es de derecho positivo.

Por el contrario, en el sistema de derecho vigente no hay norma que niegue a los precedentes judiciales su efecto vinculante. El punto de partida de esta afirmación es la unidad del sistema jurídico, que presupone la unidad de su norma fundacional. En este sentido, siempre que la norma fundacional de un sistema, además de establecer las formas de creación de nuevo derecho, tenga un contenido material —el que fuera—, el respeto al precedente será un elemento de dicho sistema, pues que los casos similares sean decididos de modo similar importa mantener tal unidad.

Hasta aquí la teoría del derecho; ahora su aplicación. Resulta que (1) la Constitución no sólo es una norma dotada de contenido, sino que (2) parte de ese contenido consiste en la igualdad de las personas ante la ley (artículo 6.I) y en la garantía de seguridad jurídica (interpretado por el Tribunal Constitucional a partir del artículo 7.a), lo que (3) significa que ante todos los hechos “A” el derecho debe ser “B” (se entiende que “A” supone la identidad fáctica del supuesto y sus circunstancias), por lo que, en consecuencia, (4) de la propia Constitución nace el respeto a los precedentes, en sus respectivas materias, del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Agrario Nacional, por cuanto (5) si ante los hechos “A” el derecho no fuera “B”, sino indistintamente “C”, “D” o “E”, entonces no habría igualdad ante la ley ni tampoco habría garantía de seguridad jurídica.

En contra del respeto al precedente se ha invocado la independencia judicial. Pero tal argumento olvida que si bien los tribunales no están sometidos a ningún otro poder, sí lo están a la Constitución, que es de donde emana el imperativo de unidad del sistema jurídico, y que conlleva el respeto al precedente.

Y si por independencia judicial se quiere significar el derecho de los jueces a decidir según su propio razonamiento jurídico, entonces lo que se ha olvidado es que el respeto al precedente no importa que sea de suyo inalterable, desde que ello conllevaría la pretensión de estancar la historia y estancar el raciocinio jurídico, sino el imperativo de alterarlo construyendo argumentos que justifiquen su reversión en tanto precedente; y donde se entiende que el precedente no está constituido por el texto de la sentencia ni únicamente por su parte resolutiva, sino, bajo el principio de razón suficiente, por el derecho declarado aplicable a las hipótesis necesarias para justificar la decisión, y que, por tanto, no hacen parte del precedente las cuestiones incidentales, como referencias doctrinales, citas de derecho comparado, mención a disposiciones jurídicas aplicables al asunto pero no decisivas para su resolución, o los hechos que, aunque considerados, no son determinantes para justificar la decisión final; todo lo cual se conoce como dicta, que no importa jurisprudencia.

Por último, no es que el respeto al precedente se contraponga a la independencia judicial, sino que la precondición para que el Poder Judicial sea verdaderamente inmune a las presiones de poder, es que exista con la dignidad de un auténtico poder del Estado ante los ojos del ciudadano, y es a ello a lo que contribuye el efecto vinculante de sus decisiones, puesto que (1) la unidad de la jurisprudencia beneficia al ciudadano, por redundar en la certeza y previsibilidad de las acciones de los decisores, incluidos los judiciales (esto es tan cierto que Llewellyn decía que “aún cuando los predecesores hubiesen sido malos, ignorantes, tontos o parcializados, la certeza de que sus sucesores seguirán sus precedentes da la base para que se pueda prever las acciones de los tribunales”); (2) las garantías del administrado pasan porque el poder frene al poder, y para ello, que supone la eficacia del derecho como sistema de seguridad, es preferible que la interpretación autoritativa de la Constitución y las leyes sea vinculante, a que no lo sea, ya que el decisor que basa sus acciones en normas está adelantando sus futuras decisiones, lo que satisface a un principio general de consistencia, que hace a la necesidad misma de seguridad jurídica; y (3) que, además, el asunto es una cuestión de unidad del sistema jurídico, y que tal unidad redunda en la eficacia del sistema al conllevar la realización de sus propias premisas conceptuales, y donde la premisa por excelencia de cualquier sistema normativo, incluso de uno totalitario, es que la sola existencia de normas, cualquiera que fuera su naturaleza, ya supone limitar la arbitrariedad.

Tomado de eldia.com.bo